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CIUDAD BOLÍVAR, ESTADO BOLÍVAR, VENEZUELA

El derecho penal del enemigo

No se puede negar que en los últimos tiempos desde Alemania nos han llegado enseñanzas excelentes en el campo de Derecho Penal. Desde allá nos llegan los aportes del más grande penalista viviente Claus Roxin. Tampoco podemos olvidar que allí floreció una casta de brillantes abogados que utilizaron la analogía para favorecer el capricho del Fuhrer y romper el muro que colocaban los principios formulados por los juristas de la revolución francesa para contener los abusos que derivaban del poder. Se utilizó la muy reprochable formula de “ofensa al sano sentimiento del pueblo” y la no menos deleznable clave del “motivo abyecto” en el ánimo del agente del delito. Eran los llamados “Juristas del Horror”, parte de cuyas acciones quedan registradas en el libro de IngoMuller, de reciente aparición (Febrero 2007).
Pese a su inmensa autoridad científica es imposible evitar el reproche a Carl Smith, el pensador del Estado del Tercer Reich, que llegó al exceso de referirse al “estado de derecho de Adolf Hitler”; a Edmundo Mezger, quien asentó como dogma: “Una actividad materialmente ilegítima es la actividad contraria a la visión del mundo nacionalsocialista alemana”. La cosa alcanzó tales extremos que el Ministro de Justicia Franz Gurtner llegó a manifestar que si el Juez del Tribunal de Tutela de la ciudad de Brandenburgo, Dr. Lotear Kreyssig, no reconocía que la voluntad del Fuhrer era fuente de derecho, no se le podía soportar como juez. Y el profesor Ernst Fortshoff se refirió al estado de derecho como “el prototipo de una sociedad sin honor y dignidad”.
El empuje del sistema democrático, al acoger los principios penalísticos de la legalidad, del bien jurídico, de la responsabilidad por el hecho, de la exigencia culpabilista, de proporcionalidad, de la irretroactividad y de la pena humanitaria; y en lo que concierne a nuestro país, al someter todo el sistema penal a las exigencias de un estado democrático y social, de Derecho y de Justicia, que propugna como valor superior la preeminencia de los derechos humanos y la ética; nos coloca en posición de franca discrepancia frente a lo que se ha venido denominando “Derecho Penal del Enemigo”, propuesto por el insigne penalista GuntherJakobs, profesor de Derecho Penal y de Filosofía del Derecho en la Universidad de Bonn y cuya tesis tiene su base en un abandono de los indicados principios y tal situación entrañaría la celebración de procesos sumarios y secretos, con obvia violación de los derechos fundamentales de las personas y de las garantías que aseguren el ejercicio de tales derechos. Se propone sancionar la conducta de sujetos peligrosos antes del acto delictivo, sin esperar que se produzca el resultado dañoso. En pocas palabras, castigarlo siguiendo el criterio de peligrosidad y no en base a su acto concreto.
El planteamiento surge como producto del asombro y como reacción ante el atentado a las Torres Gemelas del 11 de septiembre de 2001 y otros actos terroristas que causaron numerosas víctimas inocentes en Londres y en Madrid. Obviamente nos unimos al rechazo de tales crímenes y entendemos la necesidad de castigo para los macabros malhechores.
La pretendida justificación de la tesis expuesta es el ataque a “los enemigos de la sociedad” y concretamente para los casos de los terroristas y de los violadores reincidentes. Se pretende asegurar la represión, con sacrificio de la libertad, argumentándose que si nos atenemos a la aplicación de los principios del derecho penal liberal se propiciaría la impunidad en crímenes atroces, dificultándose la pacífica convivencia entre los ciudadanos.
En lo que concierne a nuestro país el Derecho Penal no castiga a las personas (quede bien claro que no se les asume como enemigos) por su personalidad o por su modo de ser. Se castiga por la conducta concretamente desplegada que se traduzca en acción (u omisión) típicamente antijurídica, por lesionar o poner en peligro el interés jurídico protegido por la ley y atribuida a individuo que tiene capacidad para entender y querer en el momento de realizar el hecho que se le reprocha.
Esa es la esencia del contenido de las siguientes normas: Artículo 49, Ordinal 6° de la Constitución Nacional y artículos 1° y 61 del Código Penal. Eso es lo que está en consonancia con una visión científica del Derecho Penal.
Y que nos dispense el muy respetado profesor GuntherJakobs, miembro de la Academia Bávara de Ciencia porque, en esta oportunidad, y respecto a la distinción entre “personas” y “enemigos”, no estamos de acuerdo con su tesis, sin que por ello dejemos de sentir repugnancia por los crímenes atroces, merecedores del máximo castigo. Pero no logramos entender como alguien puede ser culpable de lo que aún no ha hecho. Si lo que se quiere es penar la sola incorporación de una persona a un grupo criminal la ley nos brinda esa posibilidad de castigo, porque la exteriorización de su voluntad de integrarse constituye un hecho que podría encuadrarse en la figura de asociación ilícita o el cualquiera de las forma de participación criminal, pero en todo caso el juzgamiento se hará con respeto a los derechos y garantías de los ciudadanos.

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